法学硕士论文范文（最新5篇）

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《 试析新刑诉法修改对监所检察工作的影响及思考 》 篇1

论文摘要　刑诉法的修改是进一步加强惩罚犯罪和保护人民的需要。当前，在惩罚犯罪工作中面临许多新的情况，存在一些迫切需要解决的问题。同时，国家民主法制建设的推进和人民群众法制观念的增强，对维护司法公正和保护公民权利提出了更高的要求。各方面对刑事诉讼法的修改十分关注，司法机关和其他方面也在不断提出修改刑事诉讼法的建议，因此，如何进一步保障司法机关准确及时惩罚犯罪，保护公民诉讼权利和其他合法权益，成为当前立法者和人民需要共同思考的问题。

论文关键词　刑事诉讼法　刑罚执行监督　交付执行　减刑　假释

刑事诉讼法是规范刑事诉讼活动的基本法律。我国现行刑事诉讼法于1979年制定，1996年进行了部分修正，2012年3月14日通过的刑事诉讼法修正案内容具体涉及到基本原则、证据规则、强制措施及辩护、侦查措施及刑罚执行等诸多方面的规定，宏观来看基本涉及检察业务的各个范畴。为更好地贯彻落实新刑事诉讼法，本文拟结合监所工作实际，对当前监所业务中的减刑、假释、暂予监外执行等刑罚执行的法律监督进行探讨。

一、当前刑事诉讼法中涉及的刑罚执行监督方面存在的立法不足

(一)暂予监外执行决定机关不明确，暂予监外执行决定送达不及时或不送达，造成难以监督或难以纠正

现行刑事诉讼法规定，批准暂予监外执行的机关应当将批准的决定抄送人民检察院，但对暂予监外执行的批准机关、批准文书的送达时间等问题没有作规定，在实践中执行比较混乱。暂予监外执行决定通常是“一旦作出，即时生效”，但批准文书往往送达不及时或不送达，这造成了检察机关难以监督或发现问题后难以纠正的现象。

(二)法院对减刑、假释案件实行批量裁定，检察机关难以在短时间内完成审查

现行刑事诉讼法规定，检察机关接到法院的减刑、假释裁定书副本后，认为不当的，应当在二十日以内向人民法院提出纠正意见。实践中由于人民法院往往在一年中集中开展一至二次提请、裁定减刑、假释活动，大批案件集中在一起审理裁定，检察机关很难在二十日以内对所有案件的裁定完成审查。而且，服刑人员与检察机关同时收到裁定书副本，服刑人员接到减刑、假释裁定后可以立即出狱。即使检察机关发现错误，提出纠正意见，由于裁定已经生效执行，罪犯已被释放，错误难以得到纠正，有的即使得到纠正，也加大了监督和纠错的成本。

(三)罪犯在被交付执行刑罚后，应当由交付执行的人民法院将有关的法律文书及时送达监狱或其他执行机关

当前的刑事诉讼法对这一环节进行了原则性规定，但缺乏细节性规定，即没有规定法院的送达期限，从而导致法院的送达期限可以无限扩展到一个月甚至更长的时间。虽然公安机关出台了相应规定要求各级公安机关在执行书送达一个月内将罪犯交付执行，但因执行书环节的送达无法可循，直接导致公安机关及监狱无法合理调配交付时间。

(四)针对暂予监外执行的收监执行问题，刑诉法也未加以细化

根据现行刑诉法第二百一十六条规定，暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的，应当及时收监。这一规定无疑缺乏操作性，既未对何属“暂予监外执行的情形消失”进行了具体规定，也未对收监的启动机关及启动流程进行规定。

二、修改后的新刑事诉讼法关于刑罚执行等方面进行的修改完善

(一)扩大暂予监外执行的对象范围，明确暂予监外执行的批准机关

现行刑事诉讼法规定，对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有严重疾病需要保外就医的或者怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女可以暂予监外执行。司法行政机关提出，有的罪犯生活不能自理，送入监狱非但不能接收正常的教育改造，反而需要几名干警照顾其饮食起居。实践中有的怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女犯罪被判处无期徒刑，由于不符合法律规定的暂予监外执行的条件只好在监狱中生孩子或者哺乳自己婴儿。建议从人道主义出发，在法律中扩大暂予监外执行的对象范围，将生活不能自理的罪犯，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的被判无期徒刑的女罪犯也包括进去。

修改后的刑事诉讼法第二百五十四条规定：“对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：(1)有严重疾病需要保外就医的；(2)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；(3)生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。”“对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规定情形的，可以暂予监外执行。”“对适用保外就医有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。”“对罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。”“在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。”本条对暂予监外执行有两点重要修改完善：一是进一步扩大了暂予监外执行的对象范围。将现行刑事诉讼法规定可以暂予监外执行的对象从被判处有期徒刑、拘役的“有严重疾病的”罪犯扩大到“生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会”的罪犯；将可以暂予监外执行的“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”从被判处有期徒刑、拘役的扩大到被判处无期徒刑的，既考虑到对罪犯执行刑罚，又体现了人道主义；二是对暂予监外执行的决定机关作了明确规定，“在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。”

(二)检察机关对减刑、假释、暂予监外执行实行同步监督，加大监督力度

修改后的刑事诉讼法在加强减刑、假释、暂予监外执行法律监督上有以下几方面的修改完善：

1.执行机关提出减刑、假释、暂予监外执行的书面意见或者建议书的，应当将书面意见或者建议书的副本同时抄送检察机关。

修改后的《刑事诉讼法》第二百五十五条规定：“监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。”第二百六十二条规定：“……被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。”

2.批准机关或者人民法院收到检察机关认为减刑、假释、暂予监外执行不当的书面意见后，应当对决定或者裁定重新核查或者审理。对检察机关提出的减刑、假释、暂予监外执行不当的书面意见，执行机关或者法院应当给予足够的重视，这也是接受法律监督的表现。

修改后的《刑事诉讼法》第二百五十六条规定：“决定或者批准暂予监外执行的机关应当将暂予监外执行决定抄送人民检察院。人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起一个月以内将书面意见送交决定或者批准暂予监外执行的机关，决定或者批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查。”

针对实际执行中发生的一些本不符合暂予监外执行的罪犯通过贿赂等非法手段骗取暂予监外执行的情况，修改后的刑事诉讼法第二百五十七条：“……不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。”上述完善暂予监外执行的规定，防止罪犯利用暂予监外执行制度逃避刑罚。

修改后的《刑事诉讼法》第二百六十三条规定：“人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当：应当在收到裁定书副本后二十日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后一个月以内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。”

(三)明确了罪犯交付执行环节中法院的交付期限，使交付环节有法可循

根据修正案第二百五十三条之规定，罪犯被交付执行刑罚的时候，应当由交付执行的人民法院在判决生效后十日以内将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。另外，该项条款还对公安机关执行的罪犯的范围进行了再次的缩减，规定“对被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行。”这里对现行刑诉法的留所服刑罪犯的范围从余刑一年以下缩减到了余刑三个月以下，结合前款对人民法院的交付执行的明确性规定，可以看出，此次刑诉法的修改已经将罪犯的交付环节作为一项重点工作来抓，交付执行必将在以后的检察机关监督工作中的比重将越来越大。

综上，新刑诉法的修改有利于维护法律尊严和公平正义，有利于规范刑罚执行，保证了检察机关对于执行机关提出的暂予减刑、假释、监外执行意见和建议的同步知情权，为加强监督创造了条件。

法学硕士论文 篇2

《 私有财产权保护宪法学思考 》

内容摘要：以人的尊严为旨归的人权保障安放着宪法的灵魂，宪法要通过约束公权力达到人权保障的使命。宪法意义上的财产权是公民针对国家而享有的一种权利，我国财产权宪法保护条款属于“二层结构”模式，即保障条款与剥夺条款。法律应当明确财产权为一项基本权利，实现公私财产平等保护、规定财产权的社会义务、完善征收征用条款等来加强私有财产权的宪法保护。

关键词：财产权；宪法保护；基本权利

一、宪法意义上的财产权

近代启蒙运动思想家洛克认为：生命、自由和财产是每一个人生来俱有、不能剥夺的权利。在公民所享有的的权利体系中，生命权是基本前提，财产权是生存基础，人身自由则是行为起点。没有生存需要的基本财产，个人生命便无法继续。在不同的知识范畴体系内，财产权有着不同的意义。人权上的财产权是一种自然意义上的财产权，强调财产权的自然属性，不论法律有无规定，这种权利是自然存在的；宪法上的财产权是一种法律意义上的权利，说明个人与国家公权力的关系；民法上的财产权是一种以所有权为核心、体现人与人之间关系的权利与利益。

（一）宪法上的财产权与人权上的财产权

人权意义上的财产权是理论上的自然权利，是人作为自然意义上的人所理应固有的保护私人财产以及使其免受任何侵犯的应然权利。宪法对于财产权的保护，体现的是国家对于个人财产保护的基本态度，是公民个人针对国家公权力享有的对抗权利。这两种意义上的财产权是相互联系的，人权范畴内的财产权是宪法上财产权的出发点和评价标准，宪法对于财产权的保护是为了更好地保护实现人权意义上的财产权。�

（二）宪法上的财产权与民法上的财产权

在现今的大多数国家里，财产权制度基本上就是由民法上的财产权制度与宪法上的财产权保护制度构成的。这两种保护制度在主要客体方面并无多大差异，二者实际上都不调整人和财产的关系，而是调整财产使用过程中形成的主体间的关系。宪法上的财产权是公民相对公权力机关而享有的一种权利，即公民所具有的、为公权力不能无故侵犯侵害的一种权利，清楚地表明了公民私权与公权力之间的关系；而民法意义上的财产权则归于平等私人之间对抗的民事权利，进而形成了平等个人之间的民事财产关系。故宪法上的财产权与民法上的财产权的区别，既不在于财产权的客体，也不在于财产权的主体，而在于反映在同一客体上的不同主体之间的关系。②宪法上财产权防范来自国家权力的侵犯，其目的在于给公权力设定合理的界限，明确公民个人自主管理的范围，防止公权力任意侵入。

二、我国财产权保护的宪法规范

我国现行宪法第13条规定了公民私有财产保护和征收征用的简要内容。这条规定分为三款，对比其他国家宪法的规定以及财产权的规范理论，我国财产权保护条款属于“二层结构”模式。第一款和第二款实为一种意思，即国家保护私有财产权，私有财产不容侵犯，这是财产权的保障条款。第三款属于2004年宪法修正案新增的有关私有财产征收征用的规定，这是财产权的征收征用条款，即剥夺条款。与我国“二层结构”模式不同的是，以德国为代表的国家的财产权宪法保护条款为“三层结构”模式，包括保障条款、限制条款、剥夺条款。④我国没有规定限制条款，介于保障条款与剥夺条款之间的中间条款，即财产因社会义务而受到的限制。

（一）保障条款

公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。这是我国财产权的宪法保障条款。再细之，第一款可以称之为不可侵犯条款。第一款规定有两个问题：“合法的”“不受侵犯”。在私有财产之前加上前缀“合法的”反应了修宪者对私有财产保护的态度，即对私有财产不是一律加以保护，只是立法者认为合法的部分才进行保护。那么谁来确定这个“合法”的范围？如果不能够确定合法的范围或者合法的范围确定的不合理，私有财产的保护就会大打折扣。⑤“不受侵犯”表明国家对于私有财产保护的态度。私有财产神圣不可侵犯的规定源于西方自然法理念，但随着人们对财产权认识的加深以及社会公益事业的发展，西方国家对私有财产的态度也经历了一个由“神圣不可侵犯”到“不可侵犯”的变迁历程。任何权利都不能是绝对的，权利行使应有合理的界限，这个界限就是他人的权利范围，因此财产权的相对受限整体上来讲是为了更大的利益，是合理的。这种规定无可厚非，问题在于我国宪法第12条第1款明确规定：“公共财产神圣不可侵犯。”这个条款表明国家在公私财产保护上有着不同的态度。宪法的规定是其他法律制定的依据，实践中的案例就是《物权法》关于平等保护公私财产的规定受到了一部分人的严厉批评，他 实践表明这种公私财产的区分规定不仅有害于私有财产的保护，而且不利于公共财产的保护。

（二）征收征用条款

我国宪法第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”私有财产权是人们生活的物质基础，没有私有财产，人们的生活便无以为继。征收征用是对财产权的剥夺，必须受到严格的限制。征收征用的程序必须严格适当，否则就 防止公权力不当侵害公民私有财产权的方法在于设定严格的实体条件和明确的程序规制。合理的程序设置与履行可以为公民财产提供有力的保障，也可以促进公权力机关树立依法行使职权，尊重公民基本权利的意识。反观我国私有财产征收征用条款，明显可以看出规定过于模糊，非常原则化，以房屋拆迁为例，实践中强拆现象比比皆是，甚至为了拆迁而限制、剥夺公民的人身自由。有些公权力机构甚至假借实现社会公益的口号谋取私利。这些违法侵权现象的发生原因既有公权力机关的权利意识淡薄， 这个条款存在的问题之一就是如何界定“公共利益”，公共利益是一个比较宽泛的概念，发展经济是这里所谓的公共利益吗？多数人的利益应该维护，少数人的权利就不应该得到尊重吗？这些都是涉及公共利益的有待商榷的问题。另一个问题是补偿标准问题，征收征用是对财产权的剥夺，必须有严格的补偿标准，才不至于让私权受到剥夺而无法得到合理补偿。条款只规定公权力机关要给予补偿，补偿的标准和程序都没有规定，对财产的征收征用实行完全补偿、正当补偿还是适度补偿都存在争议。这样规定的后果往往导致不同部门实行不同的补偿标准，补偿的标准不一导致公权力的滥用，也加剧了公民的不满。

三、私有财产权的宪法保护

以人的尊严为旨归的人权保障安放着宪法的灵魂，日本著名宪法学者卢部信喜的这句话道出了宪法的使命。宪法的根本宗旨在于保护和实现每一个公民的基本权利，当公民的一项基本权利被引入宪法的保护体系，就会极大地促进宪法保障的精神和制度设计渗入该项基本权利蕴含的价值。⑥目前，我国私有财产的数量和质量都在增加，公民的财产权意识显著提升，要求健全公民个人财产保护制度的呼声也在增强。私有财产的保护不仅仅是一个法律问题，也是一个政治问题。市场经济是法治经济，市场经济本质就是财产的自由交换与流动，这要求私有财产权得到尊重和保护。在有关财产权的法律保护体系之中，宪法保护是基础性和根本性的，没有宪法根本性的保护，其他法律的制定就缺乏依据。公民个人财产的宪法保护在于确立财产权的宪法地位，明确国家公权力对公民财产权的尊重，

（一）明确财产权为公民的一项基本权利

财产权的宪法保护，首先需要界定的是其在宪法上的地位设置和财产权的性质问题。我国宪法应明确财产权为公民的一项基本权利。从财产权的产生来看，财产权是每个人都必不可少的人权的内容之一，是其他权利的物质基础，财产权应� 我国宪法应在“公民的基本权利和义务”一章中明确规定公民的私有财产权。目前我国宪法在“总纲”中规定了公民个人财产的保护条款，作为经济制度的一部分导致财产权的性质不明确，这样规定的原因还在于我国立法者对私有财产的态度问题。但是当前我国市场经济蓬勃发展，亟需明确私有财产的宪法地位，对私有财产保护不力只会阻碍我国经济结构的优化。把财产权作为公民的一项基本权利符合人权入宪的效用体现，也会促使我国公民基本权利体系的健全。

（二）公共财产与私有财产的平等保护

中共十八届三中全会做出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确了非公有制经济在我国市场中的重要地位。私有财产权是广大非全民所有制经济的基本，提升非公有制经济的地位，途径便是公私财产的平等保护。要求平等对待和保护公私财产，目的并不是降低公有财产的宪法保障力度，而在于提高私有财产权在宪法和其他法律上的地位。现如今，公私财产的二元保护体系并没有达到立法者的预期效果，一方面不平等的保护态度造成了私有财产的弱势地位，反映在市场上就是民营企业竞争力不足以及人们普遍地缺乏安全感；另一方面这种二元制保护体系却没有能够实现公共财产的较好保护，虽然我国宪法强调公共财产神圣不可侵犯，但有 公私财产的平等保护应该少一些意识形态干扰，多从财产权的本质以及我国的经济现状来思考。

（三）财产权的社会义务

财产权的发展经历了一个绝对保护观念到财产权相对受限的过程，这是一个权利相对弱化的过程，也是权利行使更加合理化的过程。权利具有社会性，在权利行使的过程中会影响到他人利益，公共利益同个人利益发生冲突时，公共利益在价值上更为优位，个人权利不可避免的要受到限制。任何权利的行使都有着天然的内在界限，财产权当然也不例外。现代社会随着国家对经济活动干预增多、社会福利制度的完善，财产权不可避免的要承担社会义务。我国宪法财产权条款是“保障+剥夺”二层结构模式；以德国为代表的一些国家财产权条款是“保障+限制+剥夺”三层结构模式。相比较之下，我国宪法没有规定财产权的限制条款，即财产权应当承担的社会义务。限制条款是介于保障条款和剥夺条款的中间地带，保障条款代表着财产权的“绝对保护”，剥夺条款代表着财产权“受剥夺”的状态，限制条款就代表着财产既没有受到完全的保护，也没有受到完全的剥夺，这种中间地带在我们生活中大量存在。以机动车限行为例，机动车当然属于财产权范围，机动车限行在一定程度上必然限制了个人财产权的行使，但是这种限制政策是相对普遍的，不是针对某一个人，而是一种社会政策，也可以说是机动车财产权所承担的社会义务。“财产权社会义务”条款的不明，显示的不是私有财产权在宪法条款上是没有受到任何限制的公民权利，而是表明对实践中广泛存在的私有财产的不合理限定，没有宪法法律进行严格规范。因此，我国宪法财产权规范应该规定限制条款，采取“三层结构”模式的财产权规范。这样制度设计的好处在于实现公民财产的保障，又能实现对私人财产的有效规制，达到公益目的，使得私益维护和社会公益二者间达到了合理的妥协与平衡，有助于财产效用的更大发挥。

（四）征收征用条款的完善

1、正当程序原则。征收征用是对财产权的剥夺，必须遵循严格的程序，否则就会造成权力的滥用。目前我国法律只有针对土地征收征用的程序有所规定，其他的则无规定。美国宪法修正案第5条、第14条中正当法律程序的规定被称作正当程序的经典范例。正当程序原则的建立可以规范公权力机关的行为，为私有财产权提供更为有力的保障。正当程序原则还是我国行政法的一项基本原则，可以规范行政机关自由裁量权。因此，我国宪法中应确立财产征收征用的正当程序原则，只有经过正当程序，依据明确的法律标准，才能限制私有财产。

2、公共利益的界定。公共利益是一个宽泛的概念，在对私有财产进行征收征用实践中最不好界定的也是公共利益。公共利益的界限与广度，明定公共利益的主体都是存在广泛争议的问题。环境保护、公共安全属于公共利益，但是发展某一区域的经济是否属于公共利益。为了防止公共利益被不正当的利用，我们需要有一个相对独立的代表民意的机构来进行公共利益的评判，按照我国目前的权力和社会结构模式，各级人民代表大会及其常务委员会应当承担起这种职责。人民代表大会及其常务委员会作为代表民意的权力机关，若能充分地发挥界定公共利益的职权与权威，财产的征收征用违法状况会得到有效改善。

四、结语

财产权是一项关乎人的尊严和生存的基本权利，理应得到宪法的尊重和维护。在有关财产权保护的整个法律体系之中，宪法上的保护应当是作为根基性的保障制度。目前我国私有财产保护体系的不完善很大程度上是由于宪法规范的缺失，私有财产权的宪法性质和地位不明确制约着其他法律保护体系的发展。好在我国公民的权利意识日益增强，公权力对私有财产保护的态度也日益明朗，未来修宪之时，应该更加完善财产权的宪法保护规范。我们应该意识到宪法规范是事前保护，意在防止财产权受侵犯，同时也要注意财产权的事后保护和监督制度。有权利必有救济，没有救济就没有权利。当财产权受到侵犯之后，目前的救济途径有针对行政机关的行政诉讼制度，但是更为根本的是建立违宪审查制度。财产权应作为一项基本权利，宪法上权利受到侵犯，必然需要从宪法上寻求救济之路，公民要能够依据宪法提起诉讼。这就要求我们有切实可行的宪法监督制度，实现宪法的司法化，这才是基本权利维护和救济的有效途径。

《 试论委托执行工作所存在的问题及对策 》 篇3

论文摘要　沿滩法院以有利于加强和改进委托执行�

论文关键词　委托执行工作　执行人　合法权

2010年下半年，随着最高人民法院在集中开展的一次委托执行积案的清理活动中，发现了相当一部分委托执行案件长期得不到执行；一些法院对委托或者受托案件底数不清，管理混乱。为此，最高人民法院加大了对委托执行案件的重视力度，尤其是针对委托执行制度和委托执行工作存在的亟需解决的主要问题，旨在进一步规范委托执行工作，完善委托执行相关制度，着手对委托执行的相关司法解释进行调研、修订，于2011年5月3日颁布出台了《最高人民法院关于委托执行若干问题的规定》，该规定于5月16日正式实施。

从沿滩法院的实际情况来看，相对来说本院办理的委托执行案件比较少，以最近一年为例，从2011年6月至2012年6月，本院共受理委托执行案件8件，全部为省外受托案件，其中自动履行1件，执行和解2件，终结案件3件，还有2件在执行中尚未执结，其中通过调研，发现本院委托执行存在以下问题：

一、委托执行的适用率偏低

在一年的时间内，沿滩法院未向其他法院进行委托，受托案件也只有8件，占立案执行案件总数的比例很低。归其原因有三：一是根据该规定出台之前的有关委托执行的规定及相关司法解释，案件的委托执行需要进行繁琐的审批程序，周期较长，特别是跨省委托，需要执行法院层报所属中院、高院审批之后，再通过高院移交给受托法院所属高院，之后再通过中院移交，委托手续繁琐且转至受托法院期间较长，往往容易贻误执行的最佳时机。虽然新的《委托执行若干问题的规定》省去了繁琐的审批与移交程序，但是其实施的时间只有短短一年，效果还未充分显现；二是涉及到执行收费的问题，根据《最高人民法院关于加强和改进委托执行工作的若干规定》第5条之规定，委托案件的申请执行费和执行中实际支出的费用由受托法院直接向当事人收取，因此，如果执行法院将案件委托处理，将会造成执行等费用的损失，这也是委托执行适用率偏低的客观原因之一；三是委托案件执行实际得到执行的少，执行效果不理想。从以往的执行实践经验来看，案件委托处理之后，由于各方面主客观的原因，受托法院往往很难执结到位，当事人既很容易对委托法院产生误解也对受托法院产生怨气、不信任感，甚至会不理智的到人大、信访、上级法院等部门告状、上访，对法院的执行工作造成不利影响，同时也极易造成社会的不稳定、不和谐。

二、案件的执行难度比较大，执行效果不佳

在沿滩法院受理的8件受托案件中有3件，经执行员认真积极的开展被执行人财产线索的摸排调查工作，穷尽了一切执行手段和措施，最后发现被执行人确无财产可供执行，只能裁定终结执行。另外2起正在执行过程中的受托案件，其执行难度同样不可低估。对于这些案件，对当事人的财产查找确实比较困难，案件标的到位率比较低，原因在于在委托执行之前，原执行法院都对被执行人的财产状况进行了初步的调查，往往是调查出来无财产可供执行或者财产数额较小，离案件执行标的还有较大差距甚至是难以执行时，原执行法院才会倾向于将案件作委托执行处理；另外，在新的《委托执行若干问题的规定》出台以前，异地执行并未受到严格限制，当被执行人有数额较大的财产或者案件易于执行时，执行法院往往会选择异地执行，委托执行的案件都是些比较难处理的棘手“难啃“案件，故也给受托法院带来了不小的办案压力。以本院所实际接触的案件为例，本院受理的两件对刑事案件罚金刑的委托执行，一件经调查查明该案的被执行人住所地虽在本院辖区内，但其常年在外务工，家中无任何可供执行的财产，另一件经本院调查其正在原执行法院所在地服刑，案件根本无法执行。

三、委托法院与受托法院之间的衔接沟通不够

由于原执行法院或将明知不符合委托执行条件，但为了防止当事人上访本院或“甩包袱”仍将案件委托执行，处理之后一般就作结案处理了事，对案件委托执行之后的处理结果并不重视和关心，所以在移送案卷的过程中往往缺少原执行法院承办人的联系方式；或是对符合委托执行条件的案件，在委托法院出具委托材料手续时，缺乏委托执行的规范化操作，如没有提交已生效执行法律文书副本的原件、委托法院的立案审批表、对被执行人经过必要的财产调查程序和在本辖区内确实已无任何财产可供执行及被执行人在省外的受托法院辖区内有可供执行的书面证明材料及线索等等，造成对于案件的相关情况不能进行及时有效地沟通、反馈、衔接，给受托法院的执行造成了不少的困难和麻烦，双方法院仅因委托材料的不齐全、不规范问题，就可能发生相互扯皮、推诿、随意退案的情况出现。特别是对于被执行人财产的查询调查方面，一般来说委托法院都对被执行人的财产状况做了初步的查明，但是在案件委托执行过程中，有些法院却未将这些案件线索材料附在案卷之中或者材料不全，造成受托法院常常需要进行重复查询调查，大大加重了执行人员的工作量，无谓的增加了执法成本，从而导致延误了执行的最佳时机，造成“执行难”、“委托执行更难”的局面时常存在。

四、新规定的普及、理解程度不高

新的《委托执行若干问题的规定》对原有委托执行的司法解释内容进行了很大的变动，大部分条文已不再适用，该规定虽然公布实施已有一年有余，许多处于基层办案一线的执行人员对该新规定也并不是很了解并能熟练掌握，到目前为止上级法院还未专门组织执行系统的工作人员对该规定进行系统地学习理解，这也给委托执行工作的具体实施和统一操作带来了困难。

针对以上问题，我 如需要到省外异地执行的，须严格审批并且符合以下三个条件：一是有三个以上的被执行人或者三处以上被执行人的财产在本省、自治区、直辖市辖区以外；二是被执行人或者被执行财产分属不同的异地；三是必须经分管院领导审核后层报省高院执行局审批。未持有高院的批准函件，执行法院一律不准在异地实施处分性的执行措施。而在本省内的案件需要跨市(州)或者县(市、区)执行的，原则上可以直接异地执行，以提高案件的执行效率。另外，对刑事案件的罚金刑、刑事附带民事、交通肇事赔偿、人身损害赔偿案件等执行案件占委托执行的比例较大，但还是以不委托执行为宜，其理由是：此类案件被执行人难找，通常都是外出人员或者是服刑在押人员，执行到位率低，容易出现因执行不能涉诉上访现象，委托法院有“丢包袱”之嫌，增加了受托法院的压力，受托法院也难以切实解决，最终解决往往需要通过生效判决作出地法院的司法救助来实现。因此，这类案件，原则上有各地自行消化，不宜对外委托执行，但异地确有财产可供执行的除外。总之，只有将《委托执行若干问题的规定》严格贯彻执行好，才能化解目前存在委托执行适用率过低，案件执行的整体难度大等问题。

(二)完善委托执行案件的衔接机制

一是原执行法院将案件委托执行时，应当完善相关的委托手续，附上原承办人的联系方式，以便受托法院能及时地向其了解案情的相关信息，同时如果委托法院对被执行人的财产状况进行了初步查明，应当将这些财产线索资料附在案卷之中一并移送给受托法院，以减少受托法院的工作量。此外，由于委托案件的申请执行人一般在外地，对执行进展无法具体掌握，而电话询问往往不够清楚，很多情况下其需要频繁地往来于住所地与受托法院之间，耗费其财力物力精力，并且如果其得到被执行人的线索也不能及时地向受托法院提供，给执行工作带来很大的不便。如果案件长期没有进展，当事人往往会产生负面情绪。因此受托法院在执行案件的过程中出现这类情况时，应当请求原执行法院做好相应的协助工作，做好与当事人的思想沟通工作，受托法院对此也应当积极地予以协助，以使案件能够顺利圆满的执结。二是委托法院对债务人在异地的财产已采取了财产保全措施，判决生效并进入执行程序后，委托法院将该案委托异地法院执行，委托和受托法院均应严格按照新规定的明确要求，做好被执行财产保全措施的衔接，防止因采取查封、扣押、冻结等执行措施的被执行财产在委托期间造成流失。

(三)加强培训学习，提高执行水平和能力

进一步深化执行人员对做好委托执行工作重要性的认识，增强执行人员做好委托执行工作的自觉性，促使执行人员正确理解和适用该《规定》。自身也应加强对执行新法规的学习，注意查看网上或者相关书籍报刊上关于委托执行制度的阐释和相关案例，提高自身业务水平，上级法院应当及时组织执行人员对新的《委托执行若干问题的规定》等执行相关司法解释进行系统的学习培训，由上级法院执行系统的资深法官或者有关的法律专家进行授课，以使基层办案人员对委托执行相关规定的变化有充分地了解熟悉，准确把握并能在实际执行工作中能够熟练地将其运用，使委托执行进一步规范化，切实维护申请执行人的合法权益。

(四)建立、完善配套委托执行的相关机制

首先，省高院应按照新的执行规定，结合本省实际积极制定下发相关实施意见，对新司法解释的相关条款进一步予以细化，明确规定委托案件和异地执行案件备案、审批的相关程序性事项和内部流程管理办法，使得辖区内各级法院有章可循，避免委托、受托执行案件的随意性。其次，法院自身也应当建立委托执行督办和问责机制，对于委托法院或者当事人反映受托案件未能及时执结的，应当及时地督促受托法院执行，当受托法院在六个月内未将案件执结的，应及时告知申请执行人请求受托法院的上一级人民法院提级执行或者指定执行，以确保执行到位。对于自身的受托案件，如发现承办人对受托执行案件执行措施不到位、不及时甚至消极、懈怠执行的，应当进行通报批评，从而有效地形成“全国执行工作一盘棋”的局面。再次，上级法院也应当建立相应的监督指导机制与考核机制。通过备案审查制度及时地纠正所在辖区内委托法院或者受托法院的违法行为。在自己辖区的受托法院在六个月内未执结的，应及时的予以督办或者指定其他法院执行。对于案件执行过程中存在困难需要协调处理的，要积极地与有关部门进行协调。与此同时，上级法院也应完善相关考核制度，将委托案件的执行效果纳入执行工作考评的一个重要方面，以敦促下级法院切实地把委托执行的新规定落到实处，有效化解异地执行难问题。

法学硕士论文 篇4

《 高职法学教学中参与式教学模式分析 》

摘要：随着我国教育事业的不断扩展，高职教育得到了突飞猛进的发展，而传统的教学模式在高职教育中越来越受到人们的关注，并严重的影响着高职教育未来的发展。因此，为了有效的提高高职教育质量，那么对高职教育教学模式进行改革就显得尤为重要。而通过运用学生参与式教学模式在高职法学教学中，不仅能够促进高职法学教学模式的改革，并可提高高职法学教学质量。本文主要对学生参与式教学模式在高职法学教育中必要性进行了分析，并对学生参与式教学模式在高职法学教学中的实际应用进行了探索，以便推进高职教育事业的未来发展。

关键词：学生参与式；教学模式；高职法学教学；应用

一直以来在高职教学过程中，大家都认为学生是学习的主体，而老师则是起着主导的作用。但在实际高职教学中，以教为中心的讲解模式仍是目前教学中的主要模式，而这种传统的教学模式，虽然将教学内容详细的介绍给了学生，但学生对教学内容的接受能力并不那么强。且也只是被动型的进行老师所安排的抄、写、听学习任务，而这不仅没有给予学生思考与问题质疑的余地，并也没有给予问题反馈与矫正的机会，长次以往就会影响教学效果，并也容易培养出没有什么创新思维与积极思维的学生。因此，通过应用学生参与式教学模式，使教学转变为导学，进而还学生真正的主导地位，促使学生的积极性与创造性在课堂教学中得到充分发挥，这样不仅能够培养学生的思维能力与语言表达能力，并也可有效的提高高校教学质量。

1、学生参与式教学模式的意义

作为新时期背景下的高职教育事业，为了求得可持续发展，培养高素质人才，相关专家学者经过科学认知规律与教学理论，并参考国外职业教育的成功教学经验，提出了学生参与式教学模式的构想。与此同时，通告在高职法学教学中论证学生参与式教学模式的理论依据与实践教学方法，确定出学生参与式教学模式可有效的提高高职法学教学质量。因此，高职学校应转变传统的教学观念，积极树立以学生为主体的教学思想，努力构建适合高职课堂的教学模式具有重要的现实意义[1]。

2、学生参与式教学模式在高职法学教学中的现实基础

因高职法学具有较强的实际应用性质，若只对高职学生进行单一的法学内容知识讲解，而不懂得怎样的灵活运用，那么在学生毕业后就很难为社会做出有意义的贡献，并也无法使所学的知识内容得到灵活运用。因此，在高职法学教学中，改变传统的讲解式的传统教学模式，并应用学生参与式教学模式就具有重大的意义。以下对学生参与式教学模式在高职法学教学中的现实基础进行探析，以便推进高职法学教学的良性发展。

2.1培养技术性与技能型人才的教学目的

高职教育主要是以职业� 因此，高职学校应重视培养将科学、设计等变成实际生产的的人才，并突出相关专业的职业特征进行教学。其次，随着当今法制社会建设的越来越全面，社会大众对法律的运用也越来多，所以在进行高职法学教学中，应最大程度的让学生掌握与了解国家法律法规，并保证学生在日常生活中得到灵活运用。这样不仅能够提高高职学生的法学理论知识，并也能强化高职学生的实际应用能力。

2.2传统法学教学弊端

根据实践调查表明，在传统的高职法学教学模式中，大部分高职法学教师都是以照本宣科的方式对学生进行法学理论知识的讲解，且很少出现具有创造性的讲解模式，而这一现象不仅使法学教学课堂变得枯燥乏味，并也会使学生产生厌恶、反感的情绪，进而很难使学生融入与参与到法学课堂教学中。其次，在传统的高职法学考核过程中，一般都是采用的书面考核方式，且考试的内容也都大多是一些法学书面理论知识，并没有太多的实际案列讲解，这样不仅会影响学生创新思维能力的提高，并也会降低高职法学教学效果[2]。

3、加强学生参与式教学模式在高职法学教学质量的有效措施

3.1鼓励学生参与到法学课堂教学

在高职法学教学过程中，在应用学生参与式教学模式时，教师应充分发挥引导的作用，鼓励学生参与到法学课堂教学中，使其不仅能够提高学生的参与积极性，并也能使法学教学课堂氛围更加的融洽。但若教师在鼓励学生参与法学教学课堂时，其教师态度恶劣，这样不仅容易打击到学生的自信心，并也会使学生产生害怕的情绪，进而没有勇气参与到法学教学中。因此，在鼓励高职学生参与法学教学时，教师应以真诚、愉悦、轻松、高兴的态度引导学生参与法学教学，并建立起师生之间的信任关系，使其可有利于培养学生参与积极性与创造性思维。

3.2积极创新高职法学教学内容

由于高职法学教学本身性质就是属于较为严谨与枯燥的学科，所以很难使学生在学习过程中提起兴趣，但法学课程又是一项具有较强实践灵活应用的学科。因此，教师在运用参与式教学模式时，应积极创新法学教学内容，并注重引导学生独立思考的行为，使学生以被动转为主动法学知识的学习观念，这样可有效的提起学生的思考能力，进而锻炼高职学生思维的灵活性。

3.3重视情境模式教学的应用

为了强化高职法学教学中学生参与式教学质量，那么注重情境模拟教学的应用就显得尤为重要。且在应用参与式教学模式过程中，教师通过找一些合适、经典的实际案列，并采用模拟的形式让学生掌握与了解相关知识。比如在进行法学相关知识教学时，教师可创造情境模式扮演法官，并结合情境需要选择由学生扮演的辩护律师，开展一系列的模拟案列课程。这样不仅有利于学生能够将法学理论知识运用到模拟案列中，使其提高学生实践灵活运用能力，并也能使学生更好的掌握法学理论知识，进而提高学生法学学习质量与水平[3]。4.结语综上所述，在高职法学教学中应用学生参与式教学模式，可有效的提高学生学习积极性，培养学生自主学习能力，并可强化高职学生实际运用能力，进而为社会做出贡献。因此，高职教育学校应重视学生参与式教学模式的运用，以便使参与式教学模式在法学教学中得到充分发挥与应用。

作者:刘畅 单位:四川文化产业职业学院

参考文献：

[1]赵保胜，李世萍。学生参与式教学模式在高职法学教学中的探索与应用[J]。黑龙江省政法管理干部学院学报，2011,05:139-142.

[2]叶楠。学生参与式教学模式在高职法学教学中的探索与应用[J]。河南科技，2013,01:220.

[3]林亮景。学生参与备课模式在高职法学教学中的应用[J]。职业教育研究，2007,02:91-92.

《 简论证人出庭的挑战及应对 》 篇5

论文摘要　刑事诉讼法修正案规定了证人应当出庭的情况及证人拒绝出庭、拒绝作证时人民法院可以采取的措施，证人出庭必然成为常态，在对落实刑诉法“惩罚犯罪、保障人权”任务具有重要意义的同时，对公诉工作也带来一定的冲击，公诉部门、公诉人应当做好准备、积极应对，以更好地履行指控犯罪及法律监督的职能。

论文关键词　证人出庭　证据　公诉

2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，对《中华人民共和国刑事诉讼法》进行了修正，其中修正后的第一百八十七条、一百八十八条规定了证人应当出庭的情况以及证人拒绝出庭、拒绝作证时人民法院可以采取的措施，可以预期，在修正后的刑诉法正式实施后，证人出庭作证将成为常态，在有利于打击犯罪、保障人权的同时，必将对公诉工作带来新的挑战，作为公诉人应当做好准备，积极应对，以更好地履行控诉犯罪及法律监督职能。

一、证人出庭制度的价值

证人不出庭作证是修正前的刑诉法及刑事诉讼实践常被人诟病的地方之一，批评者认为，证人不出庭接受质证，剥夺了被告人的质证权，侵犯了被告人的人权，不具有正当程序价值。

虽然证人证言(关键的、直接接触案件事实的证人)是直接证据，有利于法官更好地了解案情，但由于证人证言具有很大的主观性，特别是与案件有利害关系的证人证言，存在作假证的可能，而证人只是接受侦查部门询问而不出庭接受质证，使证人在提供证言时不会受到太大的压力和质疑，以至于可以随意提供证言；另外，笔录是证言受者的再加工，有时并不能真实反映证人的证言，在某些情况下，这些小的差别可能导致案件定性的完全不同。因此，采信未受质证的证人证言所作出的判决，也容易出现冤假错案，在实体上也不正义。

修正后的刑诉法虽然不是规定所有的证人应当出庭，但对定罪量刑起关键作用的证人，在辩护方或诉方要求，而法官认为必要的都要出庭，这必将很大程度的改变证人不出庭作证的现状，保障被告人的质证权；关键证人当庭与被告人质证，被告人对判决结果比较容易接受，而无论该结果是否有利于被告人，这就是新的证人出庭制度所具有的正当程序价值。另一方面，经过在法庭上当面、直接、充分的质证，有利于法官更客观、全面地掌握证据、事实，据此所认定的事实也更接近于客观事实，所作判决就更公平公正，这是新的证人出庭制度所具有的保障实体正义的价值。

二、证人出庭对公诉工作带来的挑战

由于此前的庭审很少证人出庭的情况，以致我们基本上无这方面的经验，必将对我们的工作带来挑战。

(一)证人在庭审中翻证

上面提到，证人证言是主观性较强的证据，存在变化的可能，有的时候，证人在侦查阶段如实作证，但基于各种原因在法庭上改变证言，导致我们工作上的被动。而导致证人翻证的最通常原因是证人在庭审前受到被告人方的压力、利诱等，带来的问题是：如何尽可能保障证人免受被告方的影响；在审查起诉过程中，如何为证人翻证作准备；证人一旦翻证，如何在庭审中应对等。

(二)证人在庭审中如实作证，但与笔录存在不同

上文提到，笔录是证言受者的再加工，有时候并不忠实于证人的原话，甚至有的案件，可能还有悖于证人的真实证言，笔者曾经经办一个故意伤害案件，被害人、证人均称嫌疑人只是在现场，但没有动手，但侦查机关的笔录却记成嫌疑人动手了，若果在审查时我们没有发现，在开庭时证人出庭纠正了证言，又与其他证据没有矛盾的话，我们将面临无罪判决或撤回起诉的非常不利的后果。因此，我们在工作中如何避免上述情况的出现？

(三)证人出庭作证时如实作证，但辩护律师在质证时极力混淆，使证人不能顺利作证

虽然笔者宁愿相信每一个辩护律师都恪守职业操守，从证据、事实、法律方面公正的为被告人作辩护，但不能完全排除有的律师为了胜诉而罔顾事实、证据，只是使用一些鬼魅伎俩，通过纠缠证人证言中的细枝末节，使证人疲于应对，从而动摇证人证言的整体可信性。

三、公诉工作如何应对证人出庭

对上文提到的保障证人尽可能不受影响的措施，因涉及多部门的合作，这里不作论述。面对上述其他问题及意料之外的问题，我们应该将基础工作做扎实，那就是全面、细致地审查证据，在此基础上灵活应对各种问题。

(一)作为公诉整体，我们应该加强与侦查机关沟通

一个案件(以公安机关移送审查案件为例)的大部分证据都是基层派出所负责取证，但就笔者近几年的办案经历来看，基层派出所由于承担着过重的治安任务，以及负责刑侦的民警的素质参差不齐，办案质量并不理想，在目前证人普遍不出庭的情况下，我们公诉工作都承担着很大的压力。若要在将来能够很好应对证人出庭，则必须提高案件质量，必须侦查人员在取证时能够尽可能的做到客观、全面，尤其是现场勘查以及对客观证据的提取、鉴定等方面，要依照法定程序，全面搜集，对相关痕迹进行必要的鉴定；第一次询问证人时，应尽可能详细及忠实于原话。这些都有赖于侦查人员自身提高以及我们与其交流沟通。

(二)审查时全面、细致

在侦查机关提高案件质量的同时，我们在审查起诉时也要更细致、全面。首先，我们应该从整体上把握证据，看证据链条是否形成，是否存在互相矛盾的情况。其次，我们应该对每一个证据都认真审查，熟悉把握。

对于证人证言，我们不但要审查其陈述内容是否可信，是否符合常理，更要结合案件中相对客观的证据(比如物证、现场勘查、相关痕迹的鉴定等)来分析证人证言，看是否与客观证据矛盾。可能的话，应当亲自接触对定罪量刑起关键作用的证人，当面听取他们的陈述，这样有利于我们更直接、客观地掌握证人证言。而对于审查时发现有疑问的，就必须找相关证人核实，澄清疑问，然后再次将证人证言放到证据体系中作整体衡量，看是否有矛盾，有矛盾的就不能作为起诉依据。

做好上述审查证据的基础工作，就可以自如应对上述提到的问题。尽可能接触关键证人，可核实笔录是否与证人陈述一致，尽可能排除证人出庭时如实作证，但却与笔录不同的情况发生；如果证人翻证，可结合案件的客观证据，分析、揭露其翻证的内容的不合理及与本案客观情况的不相符，从而促使证人如实作证；至于有些律师可能使用的鬼魅伎俩，我们应该加强学习对抗性庭审的辩论技巧，及时识破其伎俩，引导证人顺利作证，并从整体上论证证人证言的可信性。

证人出庭是挑战，同时也是提高我们自身素质的机遇，上文只是粗浅地分析可能遇到的挑战及应对，面对可能出现的各种情形，我们应当在刑诉法修正案正式实施前加强学习各种知识，熟练掌握刑事诉讼法修正案修改后的证据种类及证据规则，做好充分准备，将证人出庭作证变成我们更好指控犯罪的利器，以取得更好的办案效果。